中国外汇丨应对CFIUS审批的新动向

当前，美国外资投资委员会（CFIUS）对于外资收购美国公司或资产的审批呈现日益收紧的态势，尤其当交易涉及网络安全、大数据及个人隐私、金融业等行业，以及涉及可能影响美国国家安全的领域（国防、能源、基础设施、交通、通信、供应链等）或者可能影响美国的科技领先地位时，CFIUS审批更是高悬在收购方头顶的一把利剑。更值得关注的是，2018年3月22日，美国总统特朗普签署总统备忘录，依据“301调查”结果，除对从中国进口的商品大规模加征关税外，还限制中国企业对美投资并购。面对新的形势，中国企业可结合最近一段时间的CFIUS审批案例及政策动向，分析CFIUS审批的发展趋势，并制定相应的应对策略。

近期，博通（Broadcom）对高通(Qualcomm)的收购案，再次使CFIUS审批成为业内关注的焦点。2017年11月初，博通对高通发起恶意收购，收购金额高达千亿美元。由于高通公司的毒丸计划存在，因此博通计划在2018年3月6日的高通股东大会上提名六名董事会成员进入高通董事会，一旦提名成功，六名董事会成员足以在高通的11名董事会成员中占据简单多数，博通的恶意收购就接近成功一半。面对博通的恶意收购，高通先后采取了拒绝进行接触、要求博通提高价格、提高交易确定性、完成承诺以及明确未来高通芯片授权业务等方式予以应对，但均未奏效。其后，高通祭出杀招，主动向CFIUS提出要求，请其对博通收购高通可能会给美国国家安全带来的损害进行调查。
2018年3月4日，就在高通股东大会召开前夕，CFIUS宣布对博通收购高通一案进行国家安全调查，并发布临时命令，要求高通至少将股东大会延期30日召开。而在CFIUS发布临时命令后不到10天，美国总统特朗普签署行政命令，以威胁美国国家安全为由，阻止了博通对高通的恶意收购。对此，博通认为，其对高通的收购并不存在美国国家安全问题，理由是：一方面，博通的董事会成员和大多数高管是美国籍，而且许多持有博通股份的美国机构股东同时也是高通的股东；另一方面，博通从2017年11月2日起就主动启动了将公司从新加坡迁往美国的过程，一旦博通变为美国公司，这起交易自然不会存在美国国家安全问题。
尽管如此，CFIUS仍认为，一旦这起恶意收购案获得通过，将削弱高通在5G技术和标准制定上的竞争力，使中国在5G标准制定上拥有更多的影响力，进而给美国的国家安全带来威胁。CFIUS甚至在所发布的临时命令中明确点名华为公司，认为华为公司在5G技术上进行了大量的研发投入，目前已持有全球10%的5G技术关键专利；而考虑博通为此次收购举借的高额并购融资，以及博通在过往收购中习惯于采用并购发展而非研发投入的策略等因素，CFIUS认为，此次收购很可能会削弱高通在技术上的领先地位，进而帮助中国提升其在5G标准制定中的位置。此外，由于包括国防部在内的众多美国政府国家安全项目高度依赖于高通的产品，高通本身也掌握着大量与国防部相关的密级信息。
博通收购高通一案，一方面反映出CFIUS正在更为积极地提前介入可能会给国家安全带来损害的交易中；另一方面，也反映出特朗普上台以来的一个主要思想：保持美国的全球领先地位、保持美国的强大，任何对此目标的可能挑战都将受到遏制。事实上，2018年以来，已有多家中资企业因CFIUS的阻碍而放弃了对美国企业的收购。2018年1月，蚂蚁金服和其拟收购的公司速汇金（MoneyGram）联合发布公告，宣布交易未能通过CFIUS的美国国家安全审查，蚂蚁金服向速汇金支付3000万美元的反向分手费，了结双方因为此项交易所产生的任何可能纠纷及索赔；2018年2月，蓝色光标宣布收购纳斯达克上市公司Cogint未能通过CFIUS审批；同月，美国半导体测试设备商Xcerra披露，其与来自中国的私募股权投资基金湖北鑫炎因认为CFIUS不会同意该交易，已撤回了在CFIUS的申请，终止了双方5.8亿美元的收购案，且湖北鑫炎无须向Xcerra付分手费；2018年3月，因为CFIUS审批原因，大北农宣布终止收购美国Waldo Farms；同月，同样因为CFIUS审批原因，中国重型汽车集团有限公司宣布取消对研发电动汽车发动机UQM的第二轮投资计划。值得关注的是，与过往CFIUS审查集中在大额交易或敏感行业不同，3月份两起被阻止案例的交易规模和所处行业均超出预期：大北农收购Waldo Farms的交易金额仅有1650万美元，且收购对象为种猪育种企业，UQM一案的交易金额也仅在1240万美元左右。

上述多起案例表明，实务中CFIUS对涉及来自中国投资者的交易正进行更加严格的审查。而在立法层面，新的改革举措也值得引起中国企业的高度关注。2017年11月，《2017年外国投资风险审查现代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2017，以下简称“FIRRMA”）在美国国会被提交，旨在对CFIUS的权力和审查程序进行修改。该提案一旦通过，将是近十年来美国国家安全审查领域的最大一次变化，主要影响涉及以下几个方面。
审查范围的变化
一是所涵盖的交易更多。现有的CFIUS审批，主要在外资获得美国公司的“控制权”时进行审查，而少于10%的股权投资或纯粹被动型投资，则免于审查；FIRRMA则将CFIUS的审查范围从“控制权”扩大到包含任何对美国关键技术或基础设施企业的非被动型投资，并对审查豁免的被动型投资范围给出了严格的界定。据此，即使买方放弃了董事会观察员席位，也未获得非公开信息或决策权，以及仅获得不超过10%的权益，交易仍可能被CFIUS审查。此外，FIRRMA还强调，CFIUS须将位于敏感军事区及政府办公区范围内的房地产交易、涉及知识产权与相关支持的“关键技术”转让给外国主体的交易、投资美国拥有“关键技术”或者“关键设施”的公司以及组建合资企业等，也纳入审查范围。
二是对现有的国家安全风险因素进行了补充。现有的CFIUS审批对于国家安全的评估，主要关注国防、美国关键技术和科技领先行业；而FIRRMA则将考虑更多可能影响国家安全的因素，包括对网络安全的影响，对美国公民个人数据安全的影响，对美国政府获取国防、情报或其他国家安全职能成本的影响，对美国企业技术及产业领头地位的影响，国防领域对外国供应商的依赖，以及在交通资产、关键设施及产业的份额，外国投资者过去的守法记录，是否会让外国政府获得恶意网络行为的能力，国家安全事务或者联邦执法等信息是否可能暴露等。
审查程序的变化
一是FIRRMA引入了一个新的“申报”程序。该申报由交易双方基于自愿原则，在向CFIUS提供“正式通知”前作出。其内容陈述不超过5页纸，目的是增进与CFIUS的沟通。CFIUS将在收到“申报”后的30天内，决定是否要求交易双方正式提交报告来开启调查，或者批准交易。因此，该“申报”程序既有可能促使交易更快地获得CFIUS的批准，也有可能延长审批的时间。需要特别注意的是，对于外国政府直接或者间接持有的外国实体，其只要收购美国业务25%以上的权益，就需要走强制的“申报”程序。强制申报必须在交易完成前的45天提交。
二是审查时间延长。现有的CFIUS审查，初步审查环节的时间为30天，正式调查的环节为45天，总统考量环节为15天（如有）。鉴于实务中真正进入总统考量环节的交易较少，因此大部分交易可以在75天内得出结论。而在FIRRMA下，初步审查环节从原来的30天延长到45天，并允许CFIUS在“特殊情况”下，将正式调查的时间延长30天。因此，即便不考虑总统考量环节，整个审查周期也需要120天。
与安全减轻协议相关的审查权
FIRRMA建议，对国家安全减轻协议加强审查，要求减轻条件有效、可验证、可监管，并由CFIUS聘请第三方机构，对交易方是否遵循了已达成的国家安全减轻协议进行监督。对于违反协议内容的，CFIUS有权要求交易买方补正并提交审查，或者申请法院执行。
另外，在有关“安全港”制度的规定方面，现行立法是CFIUS有权对已经批准的交易在外国投资者“故意”且“重大”违反安全减轻协议时，可以重启审查；FIRRMA则删除了“故意”，尺度进一步收紧。
除了上述几方面外，FIRRMA中值得关注的变化还包括：对“给美国带来国家安全显著威胁的国家”加强审查，对正在进行CFIUS审查的交易有权行使交易的暂停权，CFIUS做出的行政决定不受司法审查（除非主动提交审查申请的交易方认为CFIUS的决定损害了其宪法上的权利），以及按照一定标准收取申报费等。

结合最新的市场案例和改革举措，可以预见，今后中国企业在收购金融、能源、基础设施、高科技等敏感行业或国家安全相关行业的美国公司时，将面临更加严苛的CFIUS审查。此外，如果收购方是国有企业、政府出资的基金，或者交易被认为有政府的支持，还将受到CFIUS更多的关注。综合上述情况，中国企业需要从以下几个方面做好风险控制。
一是提前评估交易所面临的CFIUS审批风险。面对日益严格的CFIUS审批，中国企业对收购公司所处行业和交易可获批性的研究，应提前到目标公司的筛选阶段，即在收购的一开始就对交易的可行性、可获批性进行充分的研究，而不能等到尽职调查结束或者交易文件签署后再试图去“亡羊补牢”。
二是妥善处置CFIUS审批风险的分担。在当前形势下，中国企业需要谨慎接受与CFIUS审批相关的反向分手费，以及为获取CFIUS审批所承担的义务。事实上，目前越来越多的中国企业已经不愿意承担CFIUS审批风险。例如在2017年11月终止的忠旺对美国爱励铝业的收购中，尽管交易未能获得CFIUS的审批，但忠旺却无需向爱励铝业支付任何反向分手费。当然，实务中具体的风险分配方式（见附表）取决于多方面的因素，包括中国企业所处的谈判地位、交易的竞争情况、交易所涉及的公司和资产所处的行业等。但无论如何，树立风险分配意识，并在交易文件中积极争取对自身权益的保护，对于降低CFIUS审批给企业的影响具有重要意义。
三是制定合理、可行的行动计划。近年来中国企业在获取CFIUS审批的过程中，越来越频繁地使用“撤回并再申请（Withdraw and Refile）”。这一方式的好处在于，如果企业认为无法在规定期限内获得审批或者打消CFIUS的国家安全担忧，采用“撤回并再申请”可以帮助企业有更多时间去获取CFIUS的审批。例如，在中国泛海控股集团对美国综合金融保险集团Genworth Financial的收购中，双方就多次采用了“撤回并再申请”的方式，以使CFIUS有更多的时间去审查和讨论交易，以及商讨出有效的国家安全风险减轻方案。但企业在采用“撤回并再申请”方式时，也要考虑到其可能带来的交易时间延长，并据此制定出合理的交易时间表，尽量避免在交易文件中规定不合理的交易最终完成日（Long Stop Date），以便为获得CFIUS审批留出更多的时间。另外，企业也要积极与监管机构商讨可能的国家安全风险减轻措施，以打消监管机构对国家安全风险的担忧。
此外，企业还应注意选择专业且懂行的外部顾问，制订正确、适当的政府审批获取策略和政府公关及媒体公关策略。不过需要注意的是，尽管企业有必要为获得CFIUS审批而进行多方面的努力，但不代表企业要以牺牲重大商业利益为代价去获得审批。也就是说，如果无法保证交易目的的实现以及正当商业利益的获得，企业也要有勇于放弃交易的决心。