纸上谈兵是什么意思(白斌:屠龙刀的命运与纸上谈兵的意义)

纸上谈兵是什么意思

〔作者简介〕白斌,法学博士,中央财经大学法学院副教授。

〔文章来源〕白斌:《宪法教义学》,北京大学出版社2015年版,第八章。

维也纳大学校长、国家法教授温克勒博士(Dr. Günther Winkler)曾谈到,认定某个国家的法学发展程度,在本质上应根据如下项目进行判断:其从事者在法教义学与法理论之上,能否适应当时情况而把握研究客体,并赋予该客体以适当自我生发之能力,以及他们为应对未来生活关系之演变所做之准备的程度如何。也就是说,评判一国法学之成熟程度,主要视其法教义学与法理论对于其现行实在法的把握状况以及适用该实在法解决现实具体法律问题的能力。

反观我国,法律人面对的“法学”主要是从最为广泛的意义上来加以认定的,甚至于诸多在成熟法治国家本属政治学、社会学等学科领域的理论也被纳入法学范畴。传统的法律工具主义认识倾向和正统意识形态的法律本质论交融,推动了法的批判理论的流行。理论法学界普遍存在着的对于法条或者法条主义的“轻视”风气,在一定程度上也削弱了部门法教义学者通过艰辛的理论劳作所产生的影响力。在此情境下,至少上述情境乃是触媒之一,法学理论界与实务界之间各自为阵、相互指责。真正的法律共同体远未形成,法治建设亦前路坎坷。许多法学理论家们“言必称西方”,面对本国的实际却只能再三退让,一直退到现实对他们大声喊道:“这里是罗陀斯,就在这里跳吧!(His Rhodus, his salta!)”

法教义学由此彰显其迫切的重要性。如果,我们希冀自己成为自由而繁荣的法学国度中的一名真正的公民,而非旁观者,那么,对于法律与法学同时抱持适度的信仰与信念则是非常必要的。每一名法律职业者都必须在——借用德沃金教授那部大作的书名——“法律帝国”的国土上辛勤耕耘,我们的法律帝国是“中国现行法秩序”,不论这片土地是贫瘠抑或肥沃,它都是我们的法学工作的基础与界限。

我国部门法学的研究,尤其是刑法学和民法学,历来都主要采行法教义学的立场与方法,此点概无疑问。但是,部门法学的法教义学立场的内在局限性亦由下列两点呈现出来。其一,部门法学的法教义学立场并不自觉,故而在其说理论证过程中往往夹杂着其它的——有时甚至是相互矛盾的——理论立场,导致同一论著中立场的混乱。其二,关心法条及其适用之技术的部门法教义学,易于忽视对于经由法条(规范)之关联脉络而达成的实在法整体的理论概观,由此在实践中陷入二难境地。不可否认,实践会不断地向部门法教义学提出新的诘问,但有的诘问却是他们自身难以解决的理论难题。原因在于,部门法教义学研究的前提便是对现行部门法之正当性的不加质疑的信仰,因此,如果某一部门法中的某些条款本身存在重大瑕疵,自然会导致实践中的难题,而面对这样的难题,部门法教义学将捉襟见肘、难以自圆其说,甚至会由此遭遇信任危机。在这种情况下,脱出该部门法的框架,从而实现对争议条款的距离性反思,乃显得尤为必要。正是在这个意义上,研究一般性的法教义学原理与技术,为各部门法提供知识支持,应当成为中国法理学研究的任务。但是,我国法理学研究目前所处的窘况正在于它陷入形形色色、光怪陆离的理论与方法的漩涡之中而无法自拔。正像佩策尼克早在36年前所担忧的:

“一名法理学的专家很快将成为一名单纯的教师,其时,他的科学立场将会使人回想起A.Bester经典小说中的那名英雄的简历:受教育程度:无;技能:无;特长:无;推荐信:无。”

那时候,所有法理学研究者在法学国度中的公民身份将遭到怀疑,一些对于法律(学)的技术细节知之甚少,而只关心法律外超越性的理论知识主题的学者要证明其法律帝国的公民身份又是何等的困难!而无疑,法教义学研究将为法理学者提供这样一份身份证明。

然而,我们有理由充分地开展法教义学的方法论研究,并不能说明同样有理由开展宪法教义学的方法论研究。在给浙江大学的08级本科生的一次宪法学授课之后,一名学生略有些感伤地问我:“白老师,宪法学在我国是否就是一种典型的屠龙术?”毫无疑问,这个问题对于宪法教义学研究来说是前提性的。前已述及,只有宪法规范应用于实践,满足现实生活事实的规范性需要,宪法解释才是有必要的。在这个意义上,接受宪法审查的理念,并相应地建立具有实效性的宪法适用与保障制度,是非常重要的,其将为宪法学的教义化提供“更为坚实的制度基础”,并推动宪法教义学纯粹学术性的“棋盘推演”真正的实践化、“活性化”,并在与宪法实践的循环互动中获得改进和完善。质言之,只有当一国之宪法真正成为罗文斯坦所说的“规范宪法”之时,宪法教义学的存在和发展才是可能的。否则,宪法教义学就会成为纯然的“纸上谈兵”。

但是,必须认识到,“纸上谈兵”是有意义的。宪法教义学的作业在一定意义上可以独立于宪法适用,即便一国不存在宪法审查制度,宪法教义学亦可开展其解释、建构和体系化作业,虽然可能许多理论模型都仅仅是一种理论推演的成果,但是这种模拟有其独立的意义。因为如果有一天,这个国家终于准备实践它的宪法,那时,宪法教义学不仅已然为其准备好了丰富而成熟的智识成果,而且也有资格声称自己完全具备了应对任何宪政之实践难题的能力,而这种能力并不是任何一个拥有宪法审查制度的国家的宪法学者都天然就具备的。因此,充分的“纸上谈兵” 在其锻炼宪法教义学分析与解决现实问题(不一定是模拟的)之实践能力以及储备相应的智识资源的意义上彰显其重要性。因此,实在没有必要对宪法教义学的“纸上谈兵”持一种作壁上观式的鄙薄态度。正如林来梵教授所言,这种鄙薄,“恰恰无异于是将那种没有深厚法治传统、同时又远离宪法规范活性化的现况,在茫然等待‘宪政时刻’的过程中继续加以正当化的态度。”

同时,亦需注意到,即便在现行法秩序中缺乏一套具有实效性的宪法审查制度及其运行机制,宪法教义学的纸上谈兵亦非全然仅仅在做预备性工作。对中国法治实践过程中所生发出来的热点事案,法学家从宪法教义学的立场出发参与讨论和点评,其必然有助于培养民众的宪法意识和宪法情感,进而影响人心和舆论,最终在理性的层面上说服立法者通过事实行为来对其自身立法的合宪性作出判断,以达到废止恶法的目的。这可以说是宪法教义学的一种“曲径通幽”的妙用!此种妙用在许霆案所引发的笔者对刑法原264条“盗窃金融机构加罚条款”作出违反宪法之学术判断后、立法者主动修改该争议条款的事件中即可窥见一斑。如果我们所从事的学术事业,其最终目的并非个人的兴衰荣辱,而是为整个民族创造一套适合我们的良善的法制度,那么究竟是由正式的宪法审查机构公开地宣告违宪,还是由立法者自己“暗暗地”主动修改撤销,其实是没有多么大的差别的。重要的是前进,而不是等待!

在另一方面,在当下中国,宪法学乃至整体的法学都主要是被作为社会科学来看待的,这种将宪法作为一种社会现象来看待的视角并不能呈现作为精神现象的宪法的全部内核。而且倘若过度地强调作为社会科学的宪法学,进而夸大宪法解释中价值判断的存在及其影响,则不免有使宪法解释陷于主观恣意并成为社会实力与政治力量之侍女的可能。在此情况下,重视作为规范科学的宪法学,即宪法教义学,便益发显得尤为重要。

在前述意义上,《宪法教义学》一书的研究或许自有其存在价值……

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